Contrat à durée déterminée: quelle période d’essai ?

L’article L1242-10 du code du travail précise:

Le contrat de travail à durée déterminée peut comporter une période d’essai.

Sauf si des usages ou des stipulations conventionnelles prévoient des durées moindres, cette période d’essai ne peut excéder une durée calculée à raison d’un jour par semaine, dans la limite de deux semaines lorsque la durée initialement prévue au contrat est au plus égale à six mois et d’un mois dans les autres cas.

Lorsque le contrat ne comporte pas de terme précis, la période d’essai est calculée par rapport à la durée minimale du contrat.

• La durée de la période d’essai dépend de la durée du CDD:

– pour les CDD d’une durée inférieure ou égale à six mois: la période d’essai est d’un jour par semaine, dans la limite de deux semaines (exemples: pour un CDD de 3 semaines, la durée de la période d’essai est de trois jours; pour un CDD de 20 semaines, la durée de la période d’essai est plafonnée à 15 jours);

– pour les CDD d’une durée supérieure à six mois : la période d’essai est d’un mois.

• Comment est décomptée la période d’essai ?

– Pour les périodes d’essai exprimées en jours:

Jusqu’en 2005, on considérait que la période d’essai exprimée en jours devrait être calculée en jours travaillés. Par exemple, si l’entreprise travaillait du lundi au vendredi, une période d’essai de 5 jours qui commençait un vendredi, se terminait le jeudi soir de la semaine suivante.

Cela était logique puisque, pour apprécier l’aptitude du salarié, il fallait que les jours correspondant à la durée de la période d’essai coïncident avec les jours travaillés. C’était d’ailleurs la position du Ministère du travail, telle qu’exprimée dans une circulaire n°90-18 du 30 octobre 1990.

Mais par un arrêt du 29 juin 2005, la Cour de cassation a voulu unifier les règles de computation de la période d’essai qu’il s’agisse de jours, semaines ou mois et a jugé que « toute période d’essai exprimée en jours se décompte en jours calendaires » (Cass. soc 29 juin 2005 n°02-45701).

Ce qui signifie, pour reprendre l’exemple précédent, qu’une période d’essai de 5 jours qui commence un vendredi, se termine le mardi soir. L’employeur ne dispose plus que de 3 jours travaillés pour apprécier les aptitudes du salarié au lieu de 5 auparavant.

Un commentateur de cette décision de 2005 faisait alors remarquer que l’on apprécie les aptitudes d’un salarié lorsqu’il travaille, et non lorsqu’il ne travaille pas (Bernard Gauriau, Professeur à l’Université d’Angers,Semaine juridique sociale n°13 – 20 septembre 2005).

Dans un arrêt du 28 avril 2011, la Cour de cassation a réaffirmé sa position selon laquelle toute période d’essai exprimée en jours se décompte en jours calendaires, ajoutant toutefois « sauf disposition conventionnelle ou contractuelle contraire », ce qui laisse supposer que l’on peut, dans le contrat de travail, préciser que la période d’essai s’exprimera en jours travaillés;  mais dans tous les cas, l’employeur ne doit pas dépasser les durées maximales prévues par l’article L1242-10, qui sont calculées, quant à elle, de manière calendaires (Cass. soc. 28 avril 2011 n°de pourvoi 09-40464).

Commentant cet arrêt dans le quotidien Les Echos, Marie Hautefort, Juriste aux Editions Lamy, s’interrogeait : « faut-il éviter d’embaucher un vendredi ? », ajoutant qu’il valait mieux décider de n’embaucher que le lundi (article publié le 26 mai 2011).

– Pour les périodes d’essai exprimées en semaines et en mois:

La durée de la période d’essai se décompte de manière calendaire.

Par exemple, une période d’essai  de deux semaines qui débute un lundi  se termine 14 jours plus tard, le dimanche à minuit; de même, une période d’essai d’un mois qui débute le 7 novembre expire le 6 décembre à minuit.

Les règles de computation habituellement applicables aux délais de procédure ne s’appliquent pas au décompte de la période d’essai; cela signifie que lorsque la période d’essai expire un samedi, un dimanche, un jour férié ou un jour chômé, elle n’est pas prolongée jusqu’au premier jour ouvrable suivant (Cass. soc. 10 juin 1992 n° de pourvoi 88-45755).

En revanche, les jours non travaillés en raison d’une absence du salariée pour cause de maladie ne sont pas pris en compte dans la période d’essai, laquelle est prolongée d’une durée équivalente à l’absence ; de même en cas de congés du salarié (Cass soc. 16 mars 2005 n° de pourvoi 02-45314), de fermeture de l’entreprise pendant les congés annuels; d’arrêt de travail consécutif à une maladie, un accident de travail ou un accident de trajet (Cass. soc. 4 avril 2012 n°de pourvoi 10-23876).

Voir également l’article publié dans le Blog pratique du droit du travail: « période d’essai: quelles sont les durées légales ?«