Peut-on verser des primes exceptionnelles à des non-grévistes ?

L’affaire fait grand bruit : la SNCF a versé des primes qualifiées de « gratifications exceptionnelles » à des agents non grévistes.

Chaque bénéficiaire a reçu une lettre dont le quotidien l’HUMANITE publie un extrait : « afin de vous remercier pour votre professionnalisme, votre implication et votre grande disponibilité dans le cadre du mouvement de grève ayant débuté le 5 décembre 2019, j’ai le plaisir de vous accorder une gratification exceptionnelle.« 

Une mesure discriminatoire ?

L’article L2511-1 du code du travail précise que « l’exercice du droit de grève ne peut donner lieu à aucune mesure discriminatoire telle que mentionnée à l’article L. 1132-2, notamment en matière de rémunérations et d’avantages sociaux.« 

Peut-on verser une prime exceptionnelle à des salariés non-grévistes ?

Les juges opèrent une distinction entre :

1°) Les primes versées aux salariés pour la seule raison qu’ils sont non-grévistes.
En ce cas, la prime est jugée discriminatoire :
« L’attribution par l’employeur d’une prime aux salariés selon qu’ils ont participé ou non à un mouvement de grève est discriminatoire » (Cass. soc. 1er juin 2010 n°09-40144).
Dans cette affaire, la société prétendait que « les salariés qui avaient travaillé au cours de la période litigieuse avaient dû, en plus de l’accomplissement de leurs tâches habituelles, accueillir, orienter et organiser le travail de leurs collègues extérieurs qui n’avaient aucune connaissance de l’établissement et de l’organisation du travail en son sein, cette démarche étant au demeurant accomplie pour éviter le risque de perdre un client important de l’entreprise« . Il était ainsi affirmé par l’employeur que « la prime exceptionnelle avait donc pour objet de compenser la charge inhabituelle de travail résultant de cette sujétion« .
Cette argumentation est écartée par la Cour de cassation en une phrase :  » Mais attendu qu’est discriminatoire l’attribution par l’employeur d’une prime aux salariés selon qu’ils ont participé ou non à un mouvement de grève« .

2°) Les primes versées aux salariés non-grévistes en raison d’un élément objectif, leur surcroît de travail, dont la réalité est établie.
En ce cas, la prime est jugée licite :
« Ne constitue pas une mesure discriminatoire la gratification particulière et occasionnelle octroyée par l’employeur aux salariés non grévistes en considération d’un surcroît inhabituel de travail auquel ils ont eu objectivement à faire face, abstraction faite du mouvement de grève » (Cass. soc. 3 mars 2009 n°07-44676 ).

La mesure est néanmoins jugée discriminatoire, même si elle est la contrepartie de la prestation supplémentaire de travail demandée aux non-grévistes, lorsqu’elle est décidée après la grève (Cass. soc. 15 octobre 1981, n°79-40861, 79-40880)

Il appartient à l’employeur de caractériser le surcroît de travail des salariés n’ayant pas participé au mouvement de grève. A défaut, la prime versée aux non-grévistes est jugée discriminatoire et les salariés grévistes peuvent en solliciter le paiement.
C’est ce qu’a jugé la cour de Cassation en 2011 : le conseil de prud’hommes de Toulouse avait considéré que la prime versée aux non-grévistes était licite car elle était « destinée à compenser les conditions de travail pénibles des salariés pendant le mouvement social liées notamment à la nervosité des usagers du service de transport assuré par l’employeur« .
La Haute Cour casse cette décision: elle reproche aux premiers juges de ne pas avoir caractérisé le surcroît de travail des salariés et juge que « constitue une mesure discriminatoire l’attribution aux seuls salariés non grévistes d’une prime exceptionnelle ne correspondant pas à un surcroît de travail » (Cass soc. 3 mai 2011, n°09-68297).

Ce qu’il faut retenir : une prime sera jugée discriminatoire si elle est versée à des salariés uniquement au motif qu’ils ne sont pas grévistes. Elle pourra en revanche être jugée licite si elle est versée pour un fait objectif, le surcroît de travail des salariés non-grévistes, dont l’employeur devra alors apporter la preuve, et à condition que le versement n’intervienne pas après la grève.

Dans l’affaire SNCF, la lettre ne fait pas référence à un « surcroît d’activité » mais à une « grande disponibilité » des salariés. La CGT CHEMINOTS a d’ores et déjà annoncé qu’elle allait saisir la justice.